Responsabilidade na terceirização.

A responsabilidade subsidiária e solidária são institutos do Direito Civil e do Direito Tributário, assimilados pelo Direito do Trabalho e pelo Direito do Consumidor. A subsidiária prescreve que, se o devedor principal não paga, o devedor subsidiário tem de pagar; na solidária, ambos são considerados devedores em igualdade de condições.

A diferença entre responsabilidades subsidiária e solidária e suas consequências está desaparecendo nas decisões da Justiça do Trabalho, quando prestadora e tomadora são chamadas como reclamadas.

A responsabilidade solidária é quase sempre reconhecida, mesmo em prestação de serviços, e é justo o direito do trabalhador ao tentar garantir o recebimento de sua remuneração. Os advogados dos reclamantes, por sua vez, incluem todas, já que nada têm a perder e muito a ganhar.

Nos casos em que o reclamante ajuíza a ação apenas contra a prestadora de serviços e ela é condenada, mas não tem como pagar, ele não pode mais incluir a tomadora na fase de execução do resultado. O Judiciário é obrigado a negar a pretensão quando o reclamante a manifesta, porque a Constituição é clara, e ninguém pode sofrer efeitos de uma condenação sem ter o direito de defesa e do contraditório.

E o reclamante, geralmente, não pode mais iniciar ação contra a tomadora, pois a essa altura seu direito de ação sofreu os efeitos da prescrição (ele tem até dois anos depois da saída da empresa ou do fato, para reclamar).

Essa orientação é admitida até pelo polêmico enunciado 331, cujo item IV prescreve que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações...... desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".

Sempre que a tomadora é chamada a juízo, pode pagar os valores pretendidos pelo reclamante e depois cobrá-los da prestadora. Convém, portanto, que a prestadora também compareça, pois tem interesse em se defender, reduzir a verba reclamada e ganhar a reclamação, se possível. A prestadora tem melhores condições de defesa, pois tem acesso a informações, testemunhas.

Percebe-se que o tão temido projeto do Ministério do Trabalho sobre terceirização não tem os efeitos drásticos que aparenta quanto à responsabilidade solidária. Apenas irá formalizar o que já acontece. Essa identificação entre a prestadora e a tomadora pela Justiça tem sido péssima para ambas.

A tomadora terá de ter mais precauções com a terceirização, examinar pagamentos mensais da prestadora aos terceirizados que lhe são enviados, responder a cada processo trabalhista contra ela, pois também será chamada a Juízo, terá que contratar advogados, enviar prepostos e testemunhas, arquivar documentos.

É evidente que a tomadora, se ainda insistir na terceirização (muitas podem desistir), irá pedir maiores garantias à prestadora: seguros, fiadores, garantia imobiliária etc. São mais custo. Os bancos já chegam a reter pagamentos às prestadoras como garantia, e no valor das reclamações a que são chamados por funcionários terceirizados.

E o que é mais cruel: retêm valores estapafúrdios postos nas iniciais pelos advogados dos reclamantes - se empresas faltarem ou atrasarem, o juiz poderá deferir integralmente o pedido; valores elevados assustam e ajudam a fazer bons acordos. A retenção de pagamentos pelos bancos faz a prestadora agilizar e aumentar as propostas de acordo.

Os advogados de reclamantes, cientes da preocupação que causam às prestadoras, exploram essa possibilidade. Há casos em que vários bancos são chamados na mesma reclamação. Em uma delas, contra empresa de manobristas, o advogado chamou 12 restaurantes e hotéis nos quais seu cliente havia trabalhado, criando constrangimento e fazendo com que a empresa perdesse vários clientes.

É possível imaginar a situação kafkiana: todos os advogados e prepostos na sala minguada do juiz. Impossível que mesmo um juiz do Trabalho não ache a situação esdrúxula, inadmissível, um terrível desperdício de tempo e custos numa sociedade carente.

Diário do Comercio e Indústria.